前言 隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，特別是社交和內(nèi)容平臺(tái)的興起，企業(yè)的違規(guī)經(jīng)營(yíng)很容易被關(guān)注，甚至形成輿論熱點(diǎn)，對(duì)企業(yè)商譽(yù)和形象造成損害。作為企業(yè)而言，唯有做好合規(guī)建設(shè)，避免違規(guī)行為，才能從根本上防范負(fù)面輿情?；诖耍本┲袆P（上海）律師事務(wù)所企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會(huì)推出“看熱點(diǎn)，說合規(guī)”系列文章，從熱點(diǎn)事件中分析梳理合規(guī)問題，提出合規(guī)建議，以期能對(duì)企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營(yíng)提供一些借鑒和參考。本文為第一期，作者系企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會(huì)主任叢大勇律師。 一、問題的提出——三只羊公司涉美誠(chéng)月餅虛假宣傳案引發(fā)的爭(zhēng)議 2024年9月，小楊哥及三只羊旗下主播帶貨的“香港美誠(chéng)月餅”被質(zhì)疑虛假宣傳，后合肥當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門成立調(diào)查組展開調(diào)查，最終認(rèn)定三只羊公司受廣州市美誠(chéng)食品有限公司委托，直播推介“香港美誠(chéng)月餅”時(shí)稱“香港美誠(chéng)是一家專門做高端月餅的大品牌，已經(jīng)做了將近20年”，強(qiáng)調(diào)“美誠(chéng)的、香港的、高端的月餅”等賣點(diǎn)，構(gòu)成虛假、引人誤解的商業(yè)宣傳行為，并作出行政處罰。 小楊哥在直播過程中展示月餅“市場(chǎng)地位”時(shí)拿出來一張沙利文的“確認(rèn)證書”，這張證書上的日期是2024年1月，且注釋稱是基于對(duì)2023年全國(guó)黑松露流心奶黃月餅市場(chǎng)的研究所形成的報(bào)告。雖然最終監(jiān)管部門沒有認(rèn)定“全國(guó)銷量第一”的內(nèi)容違法，不過鑒于沙利文在行業(yè)內(nèi)的較高知名度，還是引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)論。綜合媒體報(bào)道，除了美誠(chéng)月餅“銷量第一”的確認(rèn)以外，沙利文還有“第一品牌”“全國(guó)第一”“首創(chuàng)者”“行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者”等各種表述的確認(rèn)書，涉及行業(yè)包括化妝品、食品、服飾、家電、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。 另據(jù)《消費(fèi)者報(bào)道》記者調(diào)查，作為一家“國(guó)內(nèi)投資戰(zhàn)略咨詢領(lǐng)域的領(lǐng)軍企業(yè)”，沙利文已輔導(dǎo)近千家國(guó)內(nèi)外公司在全球主要資本市場(chǎng)上市融資，2014至2023年，沙利文蟬聯(lián)中國(guó)企業(yè)赴香港及境外上市行業(yè)研究顧問市場(chǎng)份額第一名的領(lǐng)導(dǎo)地位，且近年來，沙利文報(bào)告也被廣泛引用于業(yè)內(nèi)領(lǐng)先的A股、科創(chuàng)板等上市公司的招股文件、一級(jí)和二級(jí)市場(chǎng)研究報(bào)告及其他資本市場(chǎng)公示文件中。不過，這家長(zhǎng)期占據(jù)市場(chǎng)領(lǐng)先地位的咨詢公司，也曾多次受到質(zhì)疑，涉嫌財(cái)務(wù)造假的博士蛙、諾奇、輝山乳業(yè)三家公司，在上市提交資料中都提到雇傭了沙利文提供市場(chǎng)地位咨詢報(bào)告。 那么，如果企業(yè)取得了沙利文的市場(chǎng)地位確認(rèn)書，就可以在廣告中宣傳嗎？甚至如報(bào)道中沙利文相關(guān)人員所言的“基本上95%的情況，當(dāng)監(jiān)管部門看到有這樣的一個(gè)報(bào)告以后，他就會(huì)把相應(yīng)的投訴打回去了”，沙利文的報(bào)告難道真的成了廣告宣傳的免罰金牌？ 二、問題的確認(rèn)——涉及沙利文報(bào)告的處罰案例檢索情況 在三只羊公司涉美誠(chéng)月餅虛假宣傳這個(gè)案例中，監(jiān)管部門沒有就“市場(chǎng)銷量第一”作出認(rèn)定，大概率應(yīng)該是認(rèn)可了其合法性。但是，經(jīng)過筆者查詢市場(chǎng)監(jiān)管處罰決定書，共計(jì)搜索到與沙利文報(bào)告直接相關(guān)的行政處罰案件14個(gè)，從公示的信息看，這些案件中的當(dāng)事人均提供了沙利文的市場(chǎng)地位確認(rèn)證書或者報(bào)告，但是未被監(jiān)管部門認(rèn)可，有的是認(rèn)定沙利文的報(bào)告無法證明宣傳內(nèi)容，有的是認(rèn)定沒有表明出處，有的直接認(rèn)定宣傳內(nèi)容構(gòu)成絕對(duì)化用語違法。 14個(gè)案件中，有8個(gè)案件屬于同一個(gè)監(jiān)管部門查辦，且案情相同，另有1個(gè)案件關(guān)聯(lián)性相對(duì)較低，可供分析的有效案例只有6個(gè)，數(shù)量很少，代表性相對(duì)較小，且其中的認(rèn)定也可能存在爭(zhēng)議，因此僅作為問題分析的參考。具體的案件情況詳見下表（來源于威科先行和市場(chǎng)監(jiān)管行政處罰公示網(wǎng)）。 三、問題的解析——廣告中如何合法使用引證內(nèi)容 廣告中的引證內(nèi)容是指數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等內(nèi)容，結(jié)合廣告執(zhí)法及合規(guī)實(shí)踐，需要從以下三個(gè)方面把握有關(guān)廣告引證內(nèi)容的合規(guī)要求： （一）引證內(nèi)容合規(guī)的一般要求 根據(jù)《廣告法》第十一條第二款規(guī)定，廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示。 1、引證內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確。包含兩方面的合規(guī)要求：一方面，引證內(nèi)容本身要真實(shí)存在，而且客觀準(zhǔn)確。比如引用的數(shù)據(jù)，其實(shí)驗(yàn)和測(cè)量的方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)的規(guī)范和程序；引用的統(tǒng)計(jì)資料和調(diào)查結(jié)果，其統(tǒng)計(jì)和調(diào)查應(yīng)當(dāng)具有一定的廣泛性且在合理的誤差范圍之內(nèi)，等等。另一方面，廣告中的使用也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整，不能斷章取義、以偏概全，更不能隱瞞省略對(duì)自身不利的內(nèi)容。 2、應(yīng)當(dāng)表明引證內(nèi)容的出處。廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)表明出處，即引證內(nèi)容的來源。之所以如此規(guī)定，一來可以在一定程度上防止使用了不真實(shí)的引證內(nèi)容，二來可以方便消費(fèi)者根據(jù)來源判斷其可信度，保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)。需要注意的是，如果數(shù)據(jù)出自廣告主自身，比如門店數(shù)、商品銷量等數(shù)據(jù)，沒有來源于第三方，則無需表明出處，確保真實(shí)性即可。 3、應(yīng)當(dāng)明確表示適用范圍和有效期限。引證內(nèi)容如果是基于一定的時(shí)空條件得出的結(jié)果或者引證內(nèi)容有期限的，應(yīng)當(dāng)明確說明。比如，商品的某實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)基于特定的實(shí)驗(yàn)環(huán)境和條件，則應(yīng)當(dāng)予以說明，否則消費(fèi)者可能誤以為在平常使用環(huán)境下也可以達(dá)到廣告宣傳的效果；比如，僅針對(duì)特定期間的評(píng)價(jià)，如廣告中宣傳企業(yè)的排名或獲獎(jiǎng)，應(yīng)當(dāng)表明時(shí)間段，讓消費(fèi)者明白是哪個(gè)年份的評(píng)定。 （二）引證內(nèi)容不能誤導(dǎo)消費(fèi)者 對(duì)于引證內(nèi)容違法，根據(jù)《廣告法》第五十九條的規(guī)定，可處以十萬元以下的罰款，處罰金額相對(duì)不高，而且不少地方還將該行為列入了免罰清單。但是廣告法第十一條第二款僅僅是針對(duì)引證內(nèi)容的一般規(guī)定，還有其他條款需要一并考慮，比虛假?gòu)V告條款。《廣告法》第四條第一款規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。第二十八條對(duì)虛假?gòu)V告的情形進(jìn)行了列舉，其中包括“使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的”。 因此，如果引證內(nèi)容存在以下幾種情況的話，大概率會(huì)構(gòu)成虛假?gòu)V告。一是引證內(nèi)容本身就是虛構(gòu)的，其中也包括花錢購(gòu)買的獎(jiǎng)項(xiàng)，根本沒有任何評(píng)定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的情形；二是結(jié)論明顯不合理或者依據(jù)明顯不足的，無法得出引證內(nèi)容之結(jié)論的情形；三是沒有完整引用引證內(nèi)容，且存在隱瞞內(nèi)容對(duì)自身不利等情形。在前述幾種情況下，若足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤解的，則構(gòu)成虛假?gòu)V告。 上述案例中關(guān)于虛假內(nèi)容的認(rèn)定，監(jiān)管部門的說理可以參考： 案例3中，監(jiān)管部門認(rèn)為，2023年7月沙利向當(dāng)事人頒發(fā)含有“全國(guó)炒雞門店銷售額第一”內(nèi)容的《中國(guó)炒雞市場(chǎng)地位確認(rèn)證書》，證書上標(biāo)明“數(shù)據(jù)按2022年炒雞餐廳門店銷售額計(jì)；炒雞是一種起源于中原地區(qū)的菜品名稱（不包括大盤雞、辣子雞等菜品）；炒雞門店是指品牌定位為炒雞專營(yíng)的餐廳，不包含以外賣業(yè)務(wù)為主的炒雞品牌；于2023年7月完成調(diào)研”。根據(jù)沙利文提供的中國(guó)炒雞市場(chǎng)地位確認(rèn)項(xiàng)目方案，方案中所甄別出的各大炒雞品牌為15家，無法囊括全國(guó)所有炒雞品牌。方案中的研究方法為通過深度專家訪談和數(shù)據(jù)交叉驗(yàn)證，但當(dāng)事人無法提供詳細(xì)的數(shù)據(jù)驗(yàn)證資料。方案中得出當(dāng)事人在 2022年中國(guó)炒雞行業(yè)各大品牌的銷售額中位居第一，但無法提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)支撐，且調(diào)查數(shù)據(jù)為2022年度，但至檢查之日（2024年，筆者注）當(dāng)事人仍在使用“全國(guó)炒雞門店銷售額第一”的宣傳標(biāo)語。據(jù)此，監(jiān)管部門認(rèn)為當(dāng)事人構(gòu)成虛假宣傳。 案例4中，監(jiān)管部門認(rèn)為，當(dāng)事人提供了落款分別為“中國(guó)自行車協(xié)會(huì)助力車專業(yè)委員會(huì)”“沙利文”“歐睿國(guó)際有限公司”的證明或認(rèn)證材料，但上述材料涉及的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)均為2020年或更早年份，當(dāng)前（2022年，筆者注）的相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和銷量排名無從考證，當(dāng)事人亦無法對(duì)“全球銷量遙遙領(lǐng)先”的商業(yè)宣傳給予證明。據(jù)此，監(jiān)管部門認(rèn)為當(dāng)事人構(gòu)成虛假宣傳。 （三）引證內(nèi)容不能含有絕對(duì)化用語 根據(jù)《廣告法》第九條的相關(guān)規(guī)定，廣告中不得使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語，即通常所指的廣告絕對(duì)化用語違法。如前文所述，市場(chǎng)地位確認(rèn)證書中的不少用語，直接使用了絕對(duì)化用語，比如上文的案例1和案例5分別認(rèn)定“銷量第一”和“首創(chuàng)者”為絕對(duì)化用語違法，雖然這兩個(gè)詞本身是否構(gòu)成絕對(duì)化用語違法有一定的爭(zhēng)議，但也確實(shí)體現(xiàn)了使用含有絕對(duì)化用語的引證內(nèi)容的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。不過對(duì)于“第一品牌”而言，由于何為第一品牌沒有客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而且原工商總局曾經(jīng)明確認(rèn)定其構(gòu)成絕對(duì)化用語，故使用含有“第一品牌”的引證內(nèi)容，就有更大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。 四、問題的解決——廣告引證內(nèi)容的合規(guī)建議 通過以上分析，我們可以確認(rèn)，基于廣告法律法規(guī)對(duì)引證內(nèi)容規(guī)定了明確的合規(guī)要求，“沙利文們”出具的市場(chǎng)地位確認(rèn)證書不是廣告宣傳的免罰金牌，是否違法，還是需要個(gè)案分析。 因此，企業(yè)購(gòu)買及在廣告中使用此類證書和報(bào)告時(shí)，需要做到以下合規(guī)要求： 一是，確保證書和報(bào)告的依據(jù)充分，有一定的數(shù)據(jù)和方法支撐，絕對(duì)不能認(rèn)為僅靠一張確認(rèn)書就萬事大吉，同時(shí)也要注意保留相關(guān)的報(bào)告和依據(jù)。 二是，廣告中使用引證內(nèi)容，要注意完整引用，不能斷章取義，更不能只引用對(duì)自己有利的內(nèi)容，不能欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。 三是，在廣告中宣傳諸如“銷量第一”等引證內(nèi)容的，不能忘記表明出處，讓消費(fèi)者明白相關(guān)引證內(nèi)容的來源，保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)。 四是，引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)按照《廣告法》的規(guī)定明確說明。 五是，要慎重選擇含有“第一品牌”等可能構(gòu)成廣告絕對(duì)化用語違法的市場(chǎng)地位確認(rèn)證書。 總之，合規(guī)無小事，三思而后行！
