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引言 股權(quán)代持是實(shí)務(wù)中常見的操作，一般情況下代持協(xié)議的效力在司法實(shí)踐中是被認(rèn)可的，但也不乏無(wú)效的案例。同時(shí)，即便在有效的情況下，代持雙方發(fā)生爭(zhēng)議的情況也不在少數(shù)。因此，一份有效且清晰的股權(quán)代持協(xié)議在代持過(guò)程中是至關(guān)重要的。 在一個(gè)股權(quán)代持關(guān)系中，最直接和最主要的就是隱名股東（實(shí)際股東）和顯名股東（名義股東）之間的關(guān)系，隱名股東為委托人，顯名股東為受托人。因所立視角不同，雙方之間對(duì)權(quán)利義務(wù)的關(guān)注點(diǎn)就會(huì)不同，委托人更多關(guān)注的在于權(quán)利歸屬?zèng)]有爭(zhēng)議，而受托人則會(huì)關(guān)注因代持而可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。 本文討論委托人視角下股權(quán)代持協(xié)議的關(guān)鍵要點(diǎn)。
確認(rèn)可被代持性，明確權(quán)利歸屬，防止協(xié)議無(wú)效
1. 股權(quán)代持協(xié)議無(wú)效的情形 在法律禁止代持的情形下或者有特殊身份的情況下，不論代持協(xié)議寫得多完美，代持都是無(wú)效的。所以，從委托人角度出發(fā)，首先需要確認(rèn)的是所涉及的股權(quán)能否被代持，比如上市公司的股權(quán)不允許被代持，因?yàn)椴环瞎怖嬖瓌t。同樣，金融類公司的代持也是無(wú)效的，又或者是外商禁入的領(lǐng)域通過(guò)代持方式也是行不通的。其次，需要關(guān)注的是代持人的身份問(wèn)題，比如公務(wù)員。 因此，可被代持性是股權(quán)代持有效性的前提，委托人應(yīng)當(dāng)清晰如果代持無(wú)效的情況下，所可能產(chǎn)生的法律后果，并且明確無(wú)效后的善后措施。
2. 明確權(quán)利歸屬 委托人作為真正的實(shí)際出資人，需要在協(xié)議中直截了當(dāng)?shù)孛鞔_實(shí)際出資人的權(quán)利，同時(shí)需要確保能夠證明股權(quán)真正屬于委托人。在一份股權(quán)代持協(xié)議中至少應(yīng)當(dāng)明確：誰(shuí)出資、誰(shuí)享有股權(quán)、誰(shuí)享有股權(quán)下產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利和權(quán)益以及在什么情況下通過(guò)什么程度實(shí)現(xiàn)顯名。 一般來(lái)講，出資證明材料作為股權(quán)代持協(xié)議的配套材料要保存好，比如出資方式、資金流水等。同時(shí)，從舉證層面以及未來(lái)主張顯名操作便利的角度看，代持的關(guān)系最好讓其他股東知情并認(rèn)可，比如通過(guò)會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、實(shí)際參加股東會(huì)等方式，也可以把公司或者其他股東作為代持協(xié)議的簽約主體表示知情或通過(guò)其他書面方式表示知情。
代持的可控性條款，避免代持失控
代持過(guò)程中，如果代持人即受托人不向委托人匯報(bào)情況、不聽委托人的指揮，甚至不配合實(shí)際出資人安排的，就被認(rèn)為是代持失控。比如，在行使股東表決、投票、分紅時(shí)，代持人沒(méi)有按照實(shí)際出資人的意愿行事；領(lǐng)取了分紅不及時(shí)轉(zhuǎn)交委托人；行使其他股東權(quán)利時(shí)不配合等。 因此，代持的可控性條款是股權(quán)代持協(xié)議的核心，即應(yīng)當(dāng)約定受托人要完全按照委托人的意志出面行使股東權(quán)利，包含兩個(gè)層面的理解： 1. 股東權(quán)利的行使要及時(shí)向委托人匯報(bào) 2. 股東權(quán)利的行使要按照委托人的指示 在實(shí)務(wù)中，也可通過(guò)授權(quán)，將股東權(quán)利轉(zhuǎn)回由委托人行使，從而實(shí)現(xiàn)控制，如受托人向委托人進(jìn)行反向授權(quán)。
關(guān)注代持人的風(fēng)險(xiǎn)，避免因代持人風(fēng)險(xiǎn)殃及池魚
1. 債務(wù)風(fēng)險(xiǎn) 如果代持人發(fā)生債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)導(dǎo)致所代持的股份被查封、凍結(jié)等，也有可能被代持人用作抵債。因此，在代持協(xié)議中，一方面代持人應(yīng)承諾不會(huì)因?yàn)榇侄沟帽淮秩耍▽?shí)際出資人）的權(quán)益受到損害，但這種承諾往往不能實(shí)質(zhì)性規(guī)避代持人的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。故，在代持過(guò)程中，委托人應(yīng)當(dāng)： 第一，選擇合適的人員作為代持人。要選擇可信任的、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小的人作為代持人，需要了解代持人的行為習(xí)慣和家庭狀況，比如是否有賭博、借款等不良習(xí)慣，是否有高風(fēng)險(xiǎn)投資偏好等。通常，合適的人選對(duì)了，80%的風(fēng)險(xiǎn)也就篩選出來(lái)了。因此，合適的、可信任的代持人是整個(gè)股權(quán)代持的最重要的關(guān)鍵點(diǎn)。 第二，明確事后追責(zé)機(jī)制。如代持人因自身債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致實(shí)際出資人股權(quán)受損的，要有相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制和操作機(jī)制，比如及時(shí)顯名、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、停止代持等，代持人必須無(wú)條件予以配合。 第三，可通過(guò)股權(quán)質(zhì)押協(xié)議作為配套機(jī)制。在實(shí)務(wù)操作中，股權(quán)代持協(xié)議往往不是單一的，因代持原因的不同，需要配套保證承諾函、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈和風(fēng)險(xiǎn)控制鏈。
2. 人身風(fēng)險(xiǎn) 所謂的人身風(fēng)險(xiǎn)，即如果代持人發(fā)生意外或者疾病去世，顯名登記在代持人名下的股權(quán)將作為被繼承人的財(cái)產(chǎn)納入到遺產(chǎn)繼承的范圍。 為避免這一風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在股權(quán)代持協(xié)議簽署過(guò)程中，委托人應(yīng)當(dāng)取得代持人家屬的簽字確認(rèn)或者其家屬明知代持關(guān)系的相關(guān)證明材料，比如配偶的知情同意函。否則，一旦發(fā)生代持人的人身風(fēng)險(xiǎn)，代持人家屬不認(rèn)可的情況下，就需要通過(guò)法院的程序進(jìn)行博弈，委托人需要舉證證明存在代持關(guān)系。
3. 婚姻風(fēng)險(xiǎn) 所謂的婚姻風(fēng)險(xiǎn)，即如果代持人離婚，則其所代持的股權(quán)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在夫妻離婚時(shí)，另一方可能會(huì)要求分割登記在一方名下的股權(quán)財(cái)產(chǎn)，尤其是在公司經(jīng)營(yíng)狀況良好的情況下。 同人身風(fēng)險(xiǎn)，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)代持人夫妻雙方的簽字確認(rèn)。
掌握主動(dòng)性條款，必不可少
1. 單方任意解除權(quán)條款 委托人有權(quán)隨時(shí)單方解除股權(quán)代持協(xié)議，尤其是在代持人出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的情況下。但僅有單方解除權(quán)條款是不夠的，因?yàn)楣蓹?quán)代持還涉及到股權(quán)的公示登記，單方解除合同后，股權(quán)還登記在代持人名下。因此還需要下面的幾個(gè)條款予以配合。
2. 代持人無(wú)條件配合處置條款 如配合過(guò)戶至委托人指定的第三人名下，或委托人直接顯名，代持人需要配合簽署相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等。在變更過(guò)程中，會(huì)涉及稅費(fèi)，建議在股權(quán)代持協(xié)議中事先予以約定。
3. 違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任條款 實(shí)務(wù)中，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分是有償代持還是無(wú)償代持，不同代持背景下，該條款的約定應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，避免有失公平。
4. 爭(zhēng)議解決條款 選擇法院管轄還是選擇仲裁管轄，基于仲裁的保密性特點(diǎn)，一般建議仲裁管轄。 最后，條款與條款之間是相互關(guān)聯(lián)、相互支持的，比如在可控性條款當(dāng)中就可以融入違約責(zé)任的內(nèi)容。同時(shí)，條款也不是絕對(duì)的，要結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際需求和實(shí)際場(chǎng)景在此框架下予以調(diào)整和補(bǔ)充。故，具體要看個(gè)案，具體問(wèn)題具體分析。
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